联投城市运营公司蝉联“2024中国物业服务百强企业” 居湖北首位

[61]Manuel V. Gómez EFE, Spain Approves Landmark Law Recognizing Food-delivery Riders as Employees, EL PARIS （12 May 2021）, http：//english.elpais.com/economy_and_business/2021—05—12/spain-approves-landmark-law-recognizing-food-delivery-riders-as-employees.html.[62]罗智敏：《算法歧视的司法审查——意大利户户送有限责任公司算法歧视案评析》，载《交大法学》2021年第2期，第184页。

再如在个人信息保护领域，有学者主张对互联网生态具有极强控制力和影响力的大型在线企业应作为有能力管控特定网络空间个人信息收集和处理行为的‘守门人。一般状态下订单派发、送单流程、行程规划与工资报酬等由平台算法做自动化决策。

李（Lee）等首次提出算法管理（algorithmic management）这一术语，描述由数据驱动的算法如何对平台从业者及其工作实践产生影响。因此，平台具有承担劳动保护义务的正当性，也具备履行劳动保护义务的能力。[32]劳务提供者向单位提供的不是单纯的劳动力这一生产要素，而是结合了其他生产要素包括投递工具之后形成的劳动产品，则与劳务关系更为接近。算法与平台用工从过去到现在一直如影随形。[61]另如博洛尼亚法院在2020年12月31日做出判决，针对外卖骑手是否受反歧视法律规范保护的问题，确认算法构成间接歧视，支持了原告要求赔偿等请求。

首先，就人格从属性而言，从业者是否在人格上从属于平台，平台的算法控制是否构成劳动管理，可重点分析指示命令、监督惩戒、薪酬计发和亲自履行性等方面。对算法控制的研究，是在劳动关系领域对算法予以规制所做出的一种努力——劳动法律如何介入算法应用。首先，平台与配送合作商通过算法实现对从业者劳动过程、劳动惩戒和劳动报酬各个方面的协同管理，这种协同管理发挥了各方用人主体的管理优势，对从业者劳动过程的管理更为精确，双方共同完成对从业者的严格控制。

有学者将人格从属性归纳为服从工作规则、服从指示、接受检查及接受制裁四个方面，[19]另有学者以用工自主权、[20]指示命令权、[21]监督权、惩处权等来表达用人单位对劳动者实施的控制及双方的隶属关系。违规扣款等惩罚手段是否属于劳动惩戒。[51]See David Weil, Enforcing Labour Standards in Fissured Workplaces： The US Experience,22（2） The Economic and Labour Relations Review 33,36（2011）.[52]参见陈靖远：《事实优先原则的理论展开与司法适用》，载《法学家》2021年第2期。因此，平台具有系统防控劳动安全风险、保障劳动权利的能力。

下文以餐饮配送平台的专送骑手作为分析样本，试图揭示此类劳动形态在算法控制视域下平台用工的劳动关系认定困境。在劳动用工模式愈发创新多元的现实当下，这种关系式劳动保护径路出现不匹配、不适应的弊端，结合用人单位规避用工责任以降低经营成本的长期倾向，进一步导致劳动保护的群体性缺位。

3.考核与薪酬平台从业者的薪资报酬由平台进行结算，主要受日常定价和激励机制的影响，属于算法自动化决策范畴。守门人理论的提出和应用，能够为当前补齐新业态从业者劳动保护法律短板提供原理支撑。通过引入算法控制视角，揭示平台通过应用算法系统对从业者劳动过程展开管理与控制，可知平台不仅仅扮演信息服务载体这一角色。[44]See Rosenblat Stark, supra note [6].[45]参见王天玉：《互联网平台用工的类雇员解释路径及其规范体系》，载《环球法律评论》2020年第3期。

综合劳动法律规范、学界和司法裁判对人格从属性的解释，下文从指示与服从、监督与惩罚、考核与薪酬三方面对算法控制下的平台劳动过程予以分析。五、结语努力让劳动者实现体面劳动、全面发展，始终是我国党和政府的奋斗目标。然而，在众多劳务给付型关系中均存在给付对价、结算报酬的行为。[31]由此，平台正在以一种潜移默化的方式促使从业者增加工作时间，结果则是从业者在经济上愈来愈依赖于平台。

相较对平台作为交易载体的关注，算法控制关注的是平台在内部劳动管理意义上的控制形态，直接影响平台如何控制从业者与从业者是否从属于平台，进而关系到平台用工关系的劳动关系认定结论和平台从业者所享受到的劳动权利范围。[29]见前注[19]，黄越钦书，第95页。

从原理层面而言，守门人理论的奠基者是雷尼耶·克拉克曼（Reinier H. Kraakman），其在1993年发表的文章中运用守门人理论分析非法药品管制、证券发行信息披露等情形中医生、市场中介机构等群体的守门人责任。对此，规制重心应从劳动关系转向劳动权利，将共同雇主管理下用人单位如何归属的难题转化为共同雇主内部的用工责任如何分担的问题。

[24]绥芬河市人民法院民事判决书，（2019）黑1081民初1147号。[20]参见侯玲玲：《论用人单位内工作调动》，载《法学》2013年第5期。[12]See Takashi Araki Sylvaine Laulom, Organization, Productivity and Well-Being at Work, in Giuseppe Casale and Tiziano Treu eds., Transformations of Work： Challenges for the Institutions and Social Actors （Bulletin of Comparative Labour Relations 105）, Wolters Kluwer,2019, p.326.[13]参见田思路：《工业4.0时代的从属劳动论》，载《法学评论》2019年第1期。[53]后来守门人理论被扩展应用于平台责任的研究，分析网络侵权中对作为中介的平台应施加什么程度的注意义务和监督责任，以达到抑制平台用户侵权行为的目标。算法控制视域下，专送骑手的人格从属性呈现双重控制特征。如果平台仅仅作为信息平台，为何能够通过复杂的等级、计酬规则决定从业者服务的定价和从业者的收入？又为何可以根据平台装备要求等规则对从业者进行惩处？这一执法逻辑表达出平台经营的是配送业务，应对配送员安全负责。

我国劳动关系认定的学理标准以从属性为核心，包括人格从属性、经济从属性和组织从属性。在平台与配送合作商互为补充的管理模式下，专送骑手所受劳动管理更严格、劳动控制更精确，这一用工关系中的人格从属性相较工厂模式下的劳动关系更加强化。

从劳动关系向劳动权利转向的努力，不仅服务于被算法困住的平台从业者，更造福于新技术革命下注定被不断改写工作方式的、数以亿计的中国劳动者。（二）算法控制的法学诠释算法控制的本质是人工智能在人力资源领域的运用。

对于雇员无需承担经营风险的判断较为直接，平台用工模式下，从业者通过注册账号的方式成为一名劳务提供者，不参加任何平台经营事务，自然无需承担平台经营风险。[15]O'Connor v. Uber Technologies, Inc. et al., C13—3826 EMC （N. D. Cal. Sep.17,2013）.[16]北京市海淀区人民法院民事判决书，（2017）京0108民初53634号。

为平台从业者提供部分劳动权利保护，涉及平台的用工责任，国家的监管责任，还包括商家和消费者的适当注意义务，需要系统推进制度构建，合理确定各方责任，搭建共建共治共享的平台劳动治理新格局。与类雇员式的径路相对应，另有观点认为，第三类劳动者路径存在规则构建的模糊性以及制度效用和实践结果的非预期性问题。[43]算法的控制作用通过两个步骤实现：首先，平台用工中产生的信息和权力不对称是平台对从业者进行结构性控制的基础。一方面，平台运用等级评分、奖励激励等算法机制影响从业者的劳动意愿和劳动安排，且从业者欲以此谋生，则必须完成特定工作量以维持一定收入。

[3]平台用工是灵活就业的主要形态之一，其一方面表现出吸纳就业、刺激经济增长的巨大潜力，另一方面因平台用工在劳动关系认定中分歧众多，存在从业者劳动与社会保险权益保障缺失等固有弊端。[67]中国劳动法应以劳动权利的具体化扩展作为基本思路，包括具体劳动法律适用范围的扩展与具体身份、职业劳动者权利的扩展。

从业者的劳务给付是否必须亲自履行等。随着深度学习算法的发展和平台算法的不断深入应用，算法控制已成为从属性考察中必不可缺的要素。

[28]台湾地区劳动法学会编：《劳动基准法释义——施行二十年之回顾与展望》，新学林出版股份有限公司2005年版，第55页。（二）从劳动关系到劳动权利的适用对于共同雇主管理下用人单位如何归属的问题，若坚持一对一关系式的分析路径，将不可避免出现劳动关系认定障碍或用人单位识别难题。

See Rosenblat Stark, supra note [6].[23]谢增毅：《用人单位惩戒权的法理基础与法律规制》，载《比较法研究》2016年第1期，第3页。在关系式保护框架中，主体关系是一对一的，劳动者权利和用人单位义务是全有或全无的。平台处于平台用工生态的关键环节，控制核心劳动条件，应承担守门人责任。[71]可见各国在劳动权益设计上已纷纷做出尝试。

在合规义务方面，平台就其处于关键环节控制的劳动条件项目应主动符合国家有关标准，如对专送骑手结算的单笔订单劳务报酬或综合计算薪资不得低于最低工资标准。如有学者提出类雇员保护路径，主张通过民法做加法的进路，在平台用工合同基础上引入强制性保障机制。

[26]参见冯向楠、詹婧：《人工智能时代互联网平台劳动过程研究——以平台外卖骑手为例》，载《社会发展研究》2019年第3期。[56]参见上海市普陀区人民法院民事判决书，（2017）沪0107民初27564号。

在我国数字经济蓬勃发展的现实当下，超越平台从业者法律性质定位如何的讨论，关注平台从业者适当范围内的劳动权利保障是紧迫且正当的。[30]参见[美]理查德·塞勒：《助推——如何做出有关健康、财富与幸福的最佳决策》，刘宁译，中信出版社2018年版，第19页。